terça-feira, 23 de abril de 2013


HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

juliana rui Fernandes dos reis gonçalves


- Arts. 35 a 43 do Código de Ética e Disciplina.
- Arts. 22 ao 26 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

- CONCEITO: a palavra honorários tem a sua raiz na palavra “honor”, que é o mesmo que honra. [1]
Como significado semântico, honorários quer dizer aquilo que dá honra, sem proveito material; que tem honras, sem proventos, de um cargo. Por sua vez, honra, é um sentimento do dever, ou de dignidade própria, consideração ou homenagem à virtude, ao talento, as boas qualidades, probidade (honradez), virtude, bom nome, fama, glória, culto, graça, dignidade etc. [2]
         Para os advogados, seria a remuneração pecuniária de serviços prestados por aqueles que tem profissão liberal (paga ou retribuição pelo serviço prestado). Contudo, em momento algum, os honorários podem representar a remuneração de atividade comercial ou mercantil.[3]
         *** Diferença entre a prestação de serviços e atividades comerciais: a atividade do advogado, sua prestação de serviços, sempre foi tida como um “múnus público” e não como um comércio, para se fazer dinheiro, prestando o advogado, ao fazer um serviço, um serviço público.
Cabe destacar que o advogado é importante para a sociedade, sendo visto como um elemento fundamental para a realização da justiça. Por isso mesmo, a remuneração devida ao advogado não pode ser considerada preço, mas sim, apenas, a retribuição ao exercício de uma atividade intelectual indispensável à administração da justiça (art. 5º. do CED).[4]

- CARACTERÍSTICAS DA VERBA HONORÁRIA: estas tem caráter alimentar, tendo em vista que são consideradas fonte de renda de sustento próprio e familiar, não podendo ser penhorada em ação de execução (1º. TACivil – 2º. Câm., AI 1.196.577-0; RT 822/280). Pelo fato de terem caráter alimentar, conta com ordem de preferência para o seu recebimento, sendo crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores etc (art. 24 EAOAB). [5]
Em caso de morte do procurador, as verbas honorárias transmitem-se aos seus sucessores e, havendo a incapacidade civil do profissional, eles também serão devidos, pois integram o patrimônio civil do advogado.[6]
         O art. 22 do EAOAB assegura o direito ao recebimento de honorários ao advogado pelo serviço prestado.

- ART. 35 DO CED: estabelece que os honorários devam ser previstos em CONTRATO ESCRITO, já que o advogado está ligado ao cliente por uma obrigação de meio, onde o advogado prestará um serviço ao cliente sem, contudo, garantir o resultado.
Quando o advogado promete ao cliente certo resultado, ligando-se àquele por uma obrigação de meio e resultado, ele o faz assumindo uma posição de evidente liberalidade, porque a isto não está obrigado. Contudo, independentemente do que o advogado “prometa” ao cliente (ressalva-se que não se deve prometer aquilo que não irá cumprir), sempre terá dificuldades no momento de receber seu pagamento pelos serviços prestados, mesmo havendo um resultado satisfatório para o cliente. Se a ação foi vitoriosa, o cliente sempre encontra pretexto para subdimensionar o trabalho prestado; se perde a ação, a culpa é imediatamente transferida ao advogado, que terá, mais ainda, dificuldade para receber.[7]
Por isso mesmo, o artigo citado assevera a necessidade de se realizar um contrato de honorários advocatícios com menção explícita de todos os direitos, condições, obrigações, inclusive em relação ao grau de risco do resultado negativo.[8]

- ART. 36 DO CED: a primeira regra para a fixação dos honorários é a MODERAÇÃO. A expressão moderação vem de “modus”, o qual significa a medida atribuída com exatidão. Essa moderação não deve levar ao extremo do aviltamento (que seria uma desonra) do valor da prestação de serviço, razão pela qual as Tabelas de Honorários das OABs dos Estados, oferecem um mínimo que deve ser seguido para salvaguardar a dignidade profissional da classe. São parâmetros para que haja respeito ao limite do cliente, do advogado e do colega advogado.[9] 
Além da tabela de honorários, o art. 36 traz em seus incisos algumas questões que deverão ser analisadas pelo advogado no momento da fixação dos honorários, além da Tabela da OAB da seccional. São elas:

I - a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas;
II - o trabalho e o tempo necessários;
III - a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros;
IV - o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional;
V - o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente;
VI - o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado;
VII - a competência e o renome do profissional;
VIII - a praxe do foro sobre trabalhos análogos.

Nestes incisos vemos questões como a importância e a complexidade da causa, a experiência e o conceito gozado pelo profissional no seio da comunidade, entre outras questões que deverão ser analisadas para se estabelecerem os valores fixados como honorários.[10]
Quanto as tabelas, entende-se doutrinariamente que o não-atendimento aos parâmetros mínimos constitui enorme desconsideração para com os colegas e fator determinante de falta ética do profissional, já que as Tabelas Estaduais de honorários profissionais são autorizadas pela Lei nº. 8.906/94, art. 58, V do EAOAB, devendo também ser considerada a regra do art. 22, § 2º. do EAOAB.[11]
Contudo, a cobrança fora da normalidade, ensejando locupletação indevida (enriquecimento ilícito), caracteriza infração disciplinar, punível com suspensão ou mesmo eliminação dos quadros da OAB (a exclusão ocorre se houver sido aplicada a sanção de suspensão 3 vezes – art. 34, XX c/c art. 38, I EAOAB).[12]
         Podem se destacar duas infrações relativas à cobrança dos honorários, por desrespeito aos parâmetros ético-disciplinares:[13]
         - caso os honorários sejam fixados em valor irrisório, abaixo do mínimo estabelecido na Tabela de honorários da OAB, ocorrerão os chamados honorários vis, cuja infração, denominada aviltamento de honorários, é punível com censura. São considerados desprestigiosos para a advocacia.
         - se os honorários se apresentarem com valores desproporcionais, injustificáveis em face do serviço prestado, também haverá infração disciplinar, expressamente prevista no art. 34, XX, do Estatuto da Advocacia, passível de suspensão, em razão da inobservância do critério de moderação.

- ART. 37 DO CED: determina que “em face da imprevisibilidade do prazo de tramitação da demanda, devem ser delimitados os serviços profissionais a se prestarem nos procedimentos preliminares, judiciais ou conciliatórios, a fim de que outras medidas, solicitadas ou necessárias, incidentais ou não, diretas ou indiretas, decorrentes da causa, possam ter novos honorários estimados, e da mesma forma receber do constituinte ou cliente a concordância hábil”.[14]
         Em face do disposto no artigo e em consonância com os outros artigos do CED e do EAOAB, determina-se que nos CONTRATOS DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS deve constar:[15]
        
1º. VALOR DOS HONORÁRIOS;
           
2º. FORMA DE PAGAMENTO (SE SERÁ À VISTA, SE TERÁ DESCONTO, SE SERÁ A PRAZO, DATA DO PAGAMENTO À VISTA OU DAS PARCELAS, JUROS E CORREÇÃO DAS PARCELAS, ETC);
*** RECOMENDA-SE QUE O PAGAMENTO SEJA REALIZADO EM TRÊS PARCELAS (INÍCIO, SENTENÇA, FINAL).

            3º. ÍNDICE DE REAJUSTAMENTO;

            4º. A PARTE VARIÁVEL, DESDE QUE COMBINADA, A QUAL SERÁ COBRADA QUANDO DA EFETIVA SATISFAÇÃO DO JULGADO;

            5º.   A DETERMINAÇÃO, DE FORMA CLARA, QUE CORREM POR CONTA DO CLIENTE AS CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS, INCLUSIVE HONORÁRIOS DE OUTROS ADVOGADOS PARA ACOMPANHAR PRECATÓRIAS OU DILIGÊNCIAS EM COMARCAS QUE NÃO A DO FEITO E, TAMBÉM, PARA A DEFESA DO RECURSO NOS ÓRGÃOS DE 2º. GRAU DE JURISDIÇÃO (STJ, STF E OUTROS TRIBUNAIS SUPERIORES);

6º. SENDO EXIGIDO SERVIÇOS FORA DA COMARCA SEDE, FICARÁ RESSALTADO AO ADVOGADO O DIREITO DE EXECUTÁ-LO PESSOALMENTE OU POR SUBSTABELECIMENTO, FICANDO A CARGO DO CLIENTE O PAGAMENTO DOS RESPECTIVOS ENCARGOS;

7º. A DEFINIÇÃO SE OS HONORÁRIOS CONTRATADOS COMPREENDEM OU NÃO OS TRABALHOS DE INTERPOSIÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE RECURSOS (SE NÃO ACOMPANHAR, ESTABELECER HONORÁRIOS ESPECÍFICOS PARA ESSA NECESSIDADE);

8º. CADA SERVIÇO PROFISSIONAL QUE O ADVOGADO COMBINAR COM O CLIENTE DEVERÁ SER DELIMITADO NO CONTRATO, A FIM DE QUE OUTRAS MEDIDAS, SOLICITADAS OU NECESSÁRIAS, POSSAM TER NOVOS HONORÁRIOS CONTRATADOS;

9º. QUE OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA PERTENCEM AO ADVOGADO (SALVO AJUSTE ENTRE CLIENTE/ADVOGADO QUE ESTABELEÇA SITUAÇÃO DIFERENCIADA);

10º. QUE A COMPENSAÇÃO OU DESCONTO DOS HONORÁRIOS CONTRATADOS SOBRE VALORES QUE DEVAM SER ENTREGUES AO CLIENTE SÓ PODEM OCORRER COM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO OU PREVISÃO CONTRATUAL;

11º. QUE A REVOGAÇÃO DO MANDATO ANTES DO TÉRMINO DO SERVIÇO CONTRATADO E SEM CULPA DO ADVOGADO, NÃO ELIDE O DIREITO AO CONTRATADO.

- ART. 38: A CLÁUSULA QUOTA LITIS é uma espécie de contrato ad exitum, onde se exige o sucesso da demanda para que se opere o direito aos honorários, os quais deverão ser percentuais ao sucesso obtido. Tais pactos (ad exitum) são realizados principalmente na esfera trabalhista, colocando a doutrina que a variação percentual do valor a ser cobrado, nesses casos, deverá ficar entre 20% e 30% no máximo. [16]
Quando o advogado concorda em fazer a adoção de cláusula quota litis, além dos serviços profissionais que deverá prestar, assumirá o custeio integral da demanda, numa autêntica sociedade de participação, no recebimento de honorários, se houver vantagem (ganho de causa); contudo, não havendo, perde tudo, os valores gastos, o trabalho exercido etc. No caso da cláusula quota litis, e somente nesse caso, o percentual de honorários poderá ser ao limite máximo de 50% do proveito obtido do cliente (contudo, boa parte da doutrina recomenda valores um pouco menores, em face do disposto no artigo que diz que os honorários “não podem ser superiores às vantagens advindas em favor do constituinte ou do cliente”).[17] Para esse tipo de contrato exige-se que o contrato seja escrito e que se comprove a total impossibilidade financeira do cliente para custear a demanda.
         Dessa forma, nesse tipo de pacto, não poderá ser cobrada nenhuma despesa do cliente, nem mesmo as custas judiciais ou preparo dos recursos, o que justifica a elevação dos honorários. [18]
Dessa forma, os honorários finais (valores pelo serviço + sucumbência), não poderão ser superiores aos valores recebidos pelo cliente, devendo ser tudo estabelecido obrigatoriamente em contrato escrito, com os valores representados por pecúnia. Contudo, determina o parágrafo único do artigo que “a participação do advogado em bens particulares de cliente, comprovadamente sem condições pecuniárias, só é tolerada em caráter excepcional, e desde que contratada por escrito”.[19]
Nesse sentido, o TED já decidiu reiteradas vezes que a venda de bens do cliente para o pagamento dos honorários é vedada, salvo expressa previsão contratual.

HONORÁRIOS - QUOTA LITIS – VEDADA A VENDA DE VENS DO CLIENTE PARA PAGAMENTO DOS PROPRIOS HONORÁRIOS – A contratação de honorários quota litis, embora no geral não seja recomendável, não é vedada (precedente: processo E-1.791/98). Os poderes especiais para transigir, firmar compromissos, receber e dar quitação não autorizam que o advogado, para quitar-se de seus honorários, aliene, sem o consentimento expresso do cliente, bens obtidos com o êxito da demanda. Violação aos artigos 9º. e 35,  § 2º., do Código de Ética e Disciplina. Configurada infração ao Código de Ética, deve o processo ser encaminhado a uma das Turmas Disciplinares. Proc. E-3.100/04 – em 17/02/2005 do parecer e ementa do Rel. Dr. Zanon de Paula Barros – Rev. Dr. Luiz Francisco Torquato Avólio – Presidente Dr. João Teixeira Grande.

Cabe acrescentar que tal contrato é considerado de risco para o advogado, já que não poderá ser ressarcido de eventuais despesas na hipótese de insucesso da demanda e, por isso mesmo, o TED recomenda que seja considerado uma exceção, somente devendo ser utilizado quando o cliente não tiver condições financeiras para suportar a demanda.[20]

- ART. 39: o artigo trata dos CONVÊNIOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS JURÍDICOS os quais estão sendo utilizados por alguns advogados. São também chamados de “seguro-advocacia”. Segundo a doutrina, esta é uma forma de advocacia de massa, onde se oferece serviços securitários de advocacia à semelhança dos seguros-saúde, realizando ofertas de serviços a serem pagos em prestações mensais amenas. [21]
Esse tipo de advocacia é muito realizado nos EUA, contudo, mesmo lá, esses serviços somente foram autorizados porque a Suprema Corte determinou que os ofertantes desses serviços depositassem em caução o valor de, aproximadamente, um milhão de dólares, visando assegurar a efetiva prestação de serviços futuros por meio de um órgão de fiscalização (ABA). Dessa forma, percebe-se que o cidadão americano que se filia a serviços desse tipo realmente estará garantido de recebê-lo, já que, havendo a hipótese de não mais existir o escritório ofertante do serviço, terá sua execução por quem a ABA determinar, a qual pagará o profissional pelo serviço prestado. [22]
No Brasil, pelo disposto no CED, a criação de convênios para prestação de serviços jurídicos com redução dos valores estabelecidos na Tabela de Honorários é vedada, tendo em vista que tal prática implica captação de clientes ou causas, somente podendo ser admitida se as condições peculiares da necessidade e dos carentes puderem ser demonstradas com a devida antecedência ao respectivo Tribunal de Ética e Disciplina, que deve analisar a sua oportunidade, sendo plenamente resguardados os direitos e prerrogativas dos advogados.[23]
*** Assevera a doutrina que a gratuidade dos serviços jurídicos é admitida, porém desde que não se apresente com habitualidade, pois, nesse caso, demonstra concorrência desleal, além da oferta de serviços com objetivo de captar clientes ou causas.[24]

- ART. 40: trata das VERBAS DE SUCUMBÊNCIA (art. 23 do EAOAB), a qual também é uma espécie do gênero “arbitramento judicial”, tendo em vista que é determinada pelo juiz da causa, após o trânsito em julgado da decisão, atribuída ao advogado vencedor da demanda e paga pela parte vencida.[25]
         Eles sempre pertencerão ao advogado quando contratado pelo cliente, a não ser que determine algo em contrário no contrato de honorários; se o advogado for empregado de empresa, ainda assim pertencerão ao advogado, porque são honorários, sendo devidos a este. Contudo, se o advogado é empregado de uma sociedade de advogados, os honorários deverão ser partilhados na forma do acordo estabelecido entre a sociedade e o advogado empregado. Se não houver acordo prévio, deverá ser dividido em partes iguais, ou seja, uma parte para a sociedade e a outra parte para ser rateada entre os advogados empregados que tenham atuado na causa.[26]
         Se as verbas de sucumbência forem fixadas pelo juiz em um percentual superior ao contratado entre o cliente/advogado, a diferença a mais pertencerá exclusivamente ao advogado, já que são honorários e somente são devidos ao prestador do serviço. Contudo, se essas verbas (honorários) já estiverem pagos integralmente, o advogado não poderá pleitear a diferença dos valores a mais fixados na sucumbência.[27]
         Quando houver renúncia ou destituição do advogado, os honorários de sucumbência serão devidos proporcionalmente ao trabalho realizado, de acordo com o tempo que o advogado dedicou à causa; essa proporcionalidade também prevalecerá nos casos de incapacidade ou morte do advogado, devendo ser pagos aos seus sucessores ou representante legal.[28]
         O art. 24 do EAOAB diz que a decisão judicial e o contrato de honorários são títulos executivos, com crédito privilegiado, tratando o §3º. do mesmo artigo da nulidade de disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência. Tal regra teve sua eficácia suspensa por força da ADIn 1.194-4, abrindo a possibilidade de acordo para o advogado em relação ao escritório ou sociedade, ou mesmo ao empregador, a fim de receber parcialmente, ou mesmo não receber, a verba sucumbencial.[29]
         No art. 20, § 3º. do CPC  estabelece a variação percentual entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, a título de honorários de sucumbência, de acordo com os seguintes critérios: o grau do zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço.
         Os honorários de sucumbência devem ser levados em conta no momento em que o advogado contrata seus honorários, para que o valor final não represente um valor exagerado e desproporcional em relação aos serviços prestados (art. 35 CED).[30]
         Não se admite a compensação dos honorários contratados, pelo próprio cliente, ao final da demanda, quando ao advogado também for atribuído valor relativo à sucumbência.
         Se mais de um advogado participar do processo, sem que o primeiro continue atuando, a verba sucumbencial será dada a todos, de forma proporcional.[31]




Súmulas de nº 345, 306, 303, 201, 111, 110, 105 e 14 do STJ[32]:

Súmula 345: “São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não
embargadas”;

Súmula 306: “Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à  execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte”;

Súmula 303: “Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição  indevida deve arcar com os honorários advocatícios”;

Súmula 201: “Os honorários advocatícios não podem ser fixados em salários mínimos”;

Súmula 111: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não  incidem sobre as prestações vencidas após a sentença”;

Súmula 110: “A isenção do pagamento de honorários advocatícios, nas ações  acidentárias, e restrita ao segurado”;

Súmula 105: “Na ação de mandado de segurança não se admite condenação  em honorários advocatícios”;

Súmula 14: “Arbitrados os honorários advocatícios em percentual sobre o  valor da causa, a correção monetária incide do respectivo ajuizamento”.

     




[1] NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
[2] NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
[3] CAPEZ, Fernando. SOUZA, Josyanne Nazareth de. COLNAGO, Rodrigo. Ética profissional da advocacia: perguntas e respostas. São Paulo: Saraiva, 2007.
[4] CRETELLA JÚNIOR, José. CRETELLA NETO, José. 1000 perguntas e respostas sobre o Estatuto da OAB e o Código de Ética e Disciplina. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
[5] NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
[6] BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica: Ética geral e profissional. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[7] CRETELLA JÚNIOR, José. CRETELLA NETO, José. 1000 perguntas e respostas sobre o Estatuto da OAB e o Código de Ética e Disciplina. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
[8] BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica: Ética geral e profissional. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[9] NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
[10] NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
ARAÚJO JR. Marco Antônio. Elementos do Direito: Ética Profissinal. São Paulo: Premier, 2008.
[11] BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica: Ética geral e profissional. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[12] NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
[13] NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 
[14] NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
ARAÚJO JR. Marco Antônio. Elementos do Direito: Ética Profissinal. São Paulo: Premier, 2008.
[15] BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica: Ética geral e profissional. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.


[16] BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica: Ética geral e profissional. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[17] NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
[18] BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica: Ética geral e profissional. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[19] NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
[20] ARAÚJO JR. Marco Antônio. Elementos do Direito: Ética Profissinal. São Paulo: Premier, 2008.
NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
[21] BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica: Ética geral e profissional. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[22] NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
[23] ARAÚJO JR. Marco Antônio. Elementos do Direito: Ética Profissinal. São Paulo: Premier, 2008.
[24] ARAÚJO JR. Marco Antônio. Elementos do Direito: Ética Profissinal. São Paulo: Premier, 2008.
[25] NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
[26] NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
[27] NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
[28] BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica: Ética geral e profissional. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[29] BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica: Ética geral e profissional. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[30] NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
[31] ARAÚJO JR. Marco Antônio. Elementos do Direito: Ética Profissinal. São Paulo: Premier, 2008. 

quinta-feira, 18 de abril de 2013

segunda-feira, 8 de abril de 2013


Algumas Considerações sobre o Projeto de Emenda Constitucional (PEC) n. 66/2012 - EC 72/2013 que alterou os direitos das domésticas.

Juliana Rui Fernandes dos Reis Gonçalves

Recentemente, foi aprovada a PEC 66/2012 - EC 72/2013 que trata dos empregados domésticos, a qual trouxe igualdade de direitos destes trabalhadores se comparados aos outros empregados regidos pela CLT. Dessa forma, aqueles que exercem as atividades domésticas de limpeza e cuidado do lar, cozinheiro, babá, motorista, jardineiro, caseiros, cuidadores de idosos, enfermeiros e secretários particulares, entre outras atividades que possam ser exercidas no âmbito residencial familiar, e sem que haja qualquer fim lucrativo no trabalho exercido, é considerado para os fins de proteção da lei como doméstico, acrescentando, ainda, GODINHO, os professores particulares.[1]
Com base no parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal, eram garantidos aos domésticos o salário mínimo, a irredutibilidade de salários, o décimo terceiro salário, o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, o gozo das férias anuais remuneradas com pelo menos 1/3 a mais do que o salário normal, a licença a gestante de 120 dias, a licença paternidade de 5 dias (art. 10 da ADCT), o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e a aposentadoria. No quadro a seguir demonstra-se como eram os direitos dos empregados domésticos e sua regulamentação:
- Lei 5.859/72, art. 1º [2]
- pessoa física;
- natureza contínua do serviço;
finalidade não lucrativa;
- para pessoa ou família;
- âmbito residencial.

- Tipos:
       - empregada doméstica;
       - babá;
       - motorista;
       - caseiro;
       - enfermeira doméstica.
       - etc.

- Art. 7, § único CF/88 (direitos)
IV - salário mínimo;
VI - irredutibilidade do salário;
VIII - décimo terceiro salário;
XV - repouso semanal remunerado;
XVII – férias + 1/3;
XVIII – licença maternidade (120 dias);
XIX - licença-paternidade;
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (mín. 30 dias);
XXIV - aposentadoria;
·          Tem direito à integração à previdência social, a vale transporte (desconto de 6%);
·           NÃO pode ser descontado a moradia[3], alimentação, higiene e vestuário (art. 2º - A da lei).
·          NÃO tem direito a horas extras, FGTS (opcional), adicionais noturno, insalubridade, periculosidade.

- Contrato de experiência: a legislação não previu, mas a doutrina e jurisprudência majoritária tem admitido a possibilidade, o qual será regulado pelas normas da CLT por não haver previsão na lei do empregado doméstico (max. de 90 dias, prorrogáveis uma vez dentro do prazo). [4]

- Contrato de trabalho: somente exige a lei a anotação em carteira de trabalho, e nada mais. Mas nada impede que seja realizado um contrato entre as partes.

- Documentos necessários à contratação (art. 2º lei):
- Carteira de Trabalho;
- Inscrição no INSS;
- Atestado de boa conduta;
- Atestado de saúde, a critério do empregador.
 * pode requerer CPF e RG se quiser.

- CTPS (anotações do art. 5º do Dec.71.885/73):
I - data de admissão.
II - salário mensal ajustado.
III - início e término das férias.
IV - data da efetiva dispensa.

- INSS (inscrição): junto a Previdência Social, com apresentação da CTPS e do nº do PIS/PASEP do empregado. [5]

         Agora, com a PEC 66/2012 - EC 72/2013 acresce-se a esses direitos, os seguintes:
- relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa (o qual dependerá de regulamentação);
- seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário (o qual dependerá de regulamentação);
- fundo de garantia do tempo de serviço – FGTS (o qual dependerá de regulamentação quanto a forma de recolhimento);
- garantia de salário, nunca inferior ao mínimo;
- remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (o qual dependerá de regulamentação);
- proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
- salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei (o qual dependerá de regulamentação);
- duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais;
- remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
- redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
- assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (o qual dependerá de regulamentação);
- reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
- seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (o qual dependerá de regulamentação);
- proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
- proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
- proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;
- proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
         Mas várias são as dúvidas que tem surgido sobre como isso irá se desenvolver, o que se buscará analisar, apenas a título de reflexão, posto que ainda alguns desses direitos dependem de regulamentação.
Quanto à relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, a  qual dependerá de regulamentação, o que se tem hoje estabelecido é que se permite despedir alguém sem justa causa desde que haja a indenização compensatória para tanto, no valor de 40% do total dos depósitos efetivados na conta do FGTS acrescidos de 10% para efeito de contribuição social. Contudo, somente poderá ser sacado pelo trabalhador o valor referente aos 40%, posto que a contribuição social tem natureza tributária.[6]-[7]
Com relação ao seguro-desemprego, que é um seguro social, de natureza assistencial financeira temporária ao trabalhador desempregado, o qual é financiado com os recursos da seguridade social, através do Fundo de Desamparo ao Trabalhador – FAT, cuja receita advém principalmente do Programa de integração social (PIS) e do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor (Pasep)[8], tem-se atualmente que não pode ser inferior a um salário mínimo federal, e calculado com base no art. 5, § 2°, da Lei 7998/90[9], sendo concedido ao trabalhador desempregado da seguinte forma[10]:

Número de parcelas
Meses de trabalho
3 parcelas
6 a 11 meses de trabalho
4 parcelas
12 a 23 meses de trabalho
5 parcelas
No mínimo 24 meses, nos últimos 36 meses

Contudo, também dependerá de regulamentação.
O fundo de garantia do tempo de serviço – FGTS tem por fim proteger o trabalhador quando da sua demissão sem justa causa, estando o mesmo disposto na Lei 8036/90, regulamentada pelo decreto 99.684/90. [11] Hoje, todos os trabalhadores que desenvolvem suas atividades sob o regime da CLT, são incluídos no FGTS, sendo também os trabalhadores temporários, avulsos, safreiros, rurais, os atletas profissionais.[12] É ônus do empregador, efetuar o recolhimento do FGTS mensalmente na alíquota de 8% sobre o salário do trabalhador e de 2% para os aprendizes.[13] Mas também dependerá de regulamentação quanto a forma de depósito, havendo discussão sobre o seu início, o que para alguns deve ser imediatamente realizado e, para outros, deve esperar a regulamentação[14], destacando-se que o percentual permanecerá de 8 %.
Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, cujo valor pode variar de Estado para Estado, sendo ele “o menor valor de salário que pode ser pago para qualquer empregado em nosso país”[15], devendo este ser capaz de atender as necessidades referentes à moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte, previdência social do trabalhador e de sua família. Ressalta-se que por  salário entende-se o pagamento que empregador realiza ao empregado pela prestação do serviço[16], não integrando o salário[17] os pagamentos de natureza previdenciária e as gratificações pagas por mera liberalidade e sem habitualidade.
Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, o qual está disciplinado no artigo 73 da CLT[18], e estabelece um percentual do adicional noturno[19] de 20 % sobre a hora diurna para os empregados urbanos, para aqueles que trabalham entre as 22h de um dia e as 5 h do dia seguinte, sendo a hora noturna de 52 min e 30 seg.
Este tem gerado muita polêmica porque há entre os trabalhadores domésticos aqueles que residem com os empregadores, dormindo no trabalho, direito este que dependerá de regulamentação para que se determine como estes serão remunerados.
A título de reflexão, poder-se-ia dizer que para aqueles empregados que dormem no serviço, somente se contará o tempo de serviço que se está trabalhando efetivamente, não podendo, dessa forma, contar o período de sono do empregado, restando claro que de forma alguma o empregado poderá ser incomodado quando estiver no período de sono, sob pena de se computar como hora de trabalho.
É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.
Quanto a jornada de trabalho, a duração do trabalho normal não poderá ser superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, sendo possível a realização de no máximo duas horas extras, as quais deverão ser pagas com adicional de cinquenta por cento à hora normal.
De acordo com a lei, na jornada de até 6 h, deverá ocorrer um intervalo mínimo de 15 min e naquelas superiores a 6 horas, o intervalo deverá ser de, no mínimo, 1 hora, cabendo a empregado e ao empregador convencionar quando será o descanso.
A jornada deverá ser registrada em livro ponto, ficha ou sistema informatizado, respeitando o disposto acima, considerando-se tempo à disposição do empregador como jornada de trabalho. Somente haverá possibilidade de se realizar mais horas extras do que o disposto anteriormente se for convencionado por acordo coletivo realizado pelos sindicatos de empregados e empregadores, devidamente homologado pelo Ministério do Trabalho.
Com relação à proteção do salário, como se disse anteriormente é assegurado aos trabalhadores domésticos o salário mínimo, o qual será o do Estado quando este tiver piso próprio. O salário não pode ser reduzido em nenhuma hipótese, posto que a lei veda tal prática.  
Ademais, ressalta-se que quanto a base de cálculo, será considerado o que se recebe à título de remuneração (salário, horas extras e adicionais), e não o que está registrado em carteira, devendo o mesmo ser pago no dia convencionado, constituindo crime sua retenção dolosa.
Acrescenta-se ainda que a moradia somente poderá ser descontada se fornecida em local diverso daquele da prestação do serviço, devendo ser isto convencionado anteriormente entre as partes, não estando na nova lei qualquer menção a alimentação, que segundo à Lei 11.324/06 que acrescentou à Lei 5.889/1972 o art. 2º-A, seria vedado descontar do empregado.[20]
Quanto a equiparação salarial para os empregados domésticos, esta consagra o princípio da não discriminação salarial, estabelecendo diferentes proibições já citadas que poderiam gerar discriminação.
Equiparam-se, portanto, os trabalhadores que exercem a mesma função, para o mesmo empregador, na mesma localidade, ou seja, uma pessoa contratada para exercer a atividade de limpeza e manutenção do lar não precisa ser equiparado em salário a uma babá, mesmo que ambas trabalhem para o mesmo empregado, tendo em vista que as funções são diferentes.[21]
Agora as convenções e acordos coletivos de trabalho realizados por sindicatos de empregados e empregadores serão plenamente reconhecidos também para essa categoria de empregados, o que implica na possibilidade de serem acertadas situações de acordo com os interesses das partes de forma mais próxima das suas necessidades.
O salário-família será pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei. De acordo com a Revista Exame[22], “o empregador paga 33 reais por mês para o funcionário, juntamente com o salário”, sendo este “descontado posteriormente da contribuição que o empregado faz ao INSS”. Contudo, tem sido destacado que tal direito dependerá de regulamentação para que possa se efetivar. O mesmo vale para a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas, para o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa e quanto à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
E por fim, destaca-se que sido noticiado que foi criada uma comissão mista no Congresso Nacional a fim de regulamentar as matérias que ainda dependem de regulamentação para sua real efetividade, devendo fazê-lo no prazo de 90 dias, e que, ainda, esta proporá a criação de uma espécie de “super simples” para o recolhimento de todas as contribuições relativas aos empregados domésticos.[23]
         Posto isto, percebe-se que apesar da PEC já estar em vigor desde o dia 03/04/13, ainda muito terá que se analisar para que realmente se resolvam as situações pendentes e se “acalmem os ânimos”, tendo em vista que o fato desta ter sido colocada imediatamente em vigor após a promulgação acabou por gerar muitas dúvidas e, tristemente, demissões, o que se acredita, seja por puro desconhecimento, já que o que se pôde perceber até o presente momento, que monetariamente, não trará um aumento considerável aos patrões, mas com certeza criou uma situação mais justa aos trabalhadores domésticos.



[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Editora LTR, 2009.
[2] Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.
[3] A moradia poderá ser descontada se for previamente contratada e for efetivada em local diverso da residência do empregador, mas cedido por este.
[4] Processo RO - 19651/99 - Órgão Julgador Quinta Turma
Data de Publicação 10/06/2000 DJMG Página: 19 
Relator Virgílio Selmi Dei Falci 
Revisor Eduardo Augusto Lobato 
RECORRENTES: 1) JUSSIMARA DIAS RODRIGUES 2) ROBERTA KELLY LOPES BARBOSA DE SOUZA
RECORRIDAS: AS MESMAS
EMENTA: CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. DOMÉSTICO. Ao contrato de trabalho de empregado doméstico é perfeitamente aplicável a cláusula de experiência por se tratar de serviços prestados dentro do âmbito familiar, justificando a averiguação da qualificação do empregado.
1) Diretamente no posto do INSS;
2) Nos postos dos correios;
3) Pela internet, no site www.previdenciasocial.gov.br
4) Pelo telefone, no numero: 0800780191
[6] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Editora LTR, 2009.
[7] SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 14 ed. São Paulo: Método, 2012.
[8] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Editora LTR, 2009.
[9] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Editora LTR, 2009.
[10] SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 14 ed. São Paulo: Método, 2012, p. 107.
[11] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Editora LTR, 2009.   
[12] SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 14 ed. São Paulo: Método, 2012.
[13] SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 14 ed. São Paulo: Método, 2012.
[14] Folha responde a 70 dúvidas de leitores sobre a PEC das domésticas. Disponível em:http://www1.folha.uol.com.br/mercado/1253877-bfolhab-responde-a-70-duvidas-de-leitores-sobre-a-pec-das-domesticas.shtml em 06/04/13.
[15] ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do Trabalho esquematizado. Coordenador Pedro Lenza. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 374.
[16] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Editora LTR, 2009.  
[17] SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 14 ed. São Paulo: Método, 2012,
[18] Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.
        § 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. 
        § 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. 
[19] SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 14 ed. São Paulo: Método, 2012, p. 232.
[20] SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 14 ed. São Paulo: Método, 2012, p. 68.
Folha responde a 70 dúvidas de leitores sobre a PEC das domésticas. Disponível em:http://www1.folha.uol.com.br/mercado/1253877-bfolhab-responde-a-70-duvidas-de-leitores-sobre-a-pec-das-domesticas.shtml
[21] ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do Trabalho esquematizado. Coordenador Pedro Lenza. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 382.

[22] YAZBEK, Priscila. O que muda para o patrão com a PEC das domésticas. Disponível em: http://exame.abril.com.br/seu-dinheiro/noticias/o-que-muda-para-o-patrao-com-a-pec-das-domesticas?page=3